Rappelons les termes de l’article R2122-4 de la Commande publique qui permet à l'acheteur de « passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet (…) des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations (…) lorsque le changement de fournisseur obligerait l'acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées ».
Il revient tout de même à l’acheteur d’apporter la preuve de la complexité du changement de fournisseur.
Ce même article précise également que « lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ».
L’Autorité de la Concurrence distingue - dans sa décision n° 10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives - le marché des installations de chauffage de celui de la fourniture de gaz naturel, tout en reconnaissant l’existence d’un lien de connexité entre ces deux marchés. Elle reconnait que la concurrence entre les sources d’énergie se réalise notamment par le choix de l’équipement qui de facto exclura certains prestataires. Ainsi, la concurrence a lieu lorsque l’utilisateur met en compétition les fabricants de matériels de chauffage pour répondre à ses besoins.
L’autorité de la Concurrence estime ainsi – dans sa décision n° 10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives - que « la rencontre entre l'offre et la demande prend d'abord la forme du choix (…) entre plusieurs options technologiques qui déterminent (…) le type d'énergie qui sera ensuite utilisé ; (…) c'est ainsi au stade du choix des équipements que se prend la décision essentielle ; (...) c'est donc principalement là que joue la concurrence entre les différentes énergies ».
Cependant, l’Autorité de la Concurrence rappelle, dans sa décision du 24 juin 2010 (précitée), que ceux « qui ont fait le choix d'une alimentation par le gaz ne peuvent adresser leur demande qu'à des offreurs de gaz, ce qui conduit à considérer qu’il existe un marché du gaz (…) Le consommateur doit donc, s’adresser aux seuls fournisseurs commercialisant l’énergie adaptée au fonctionnement de ses équipements, ce qui a conduit la jurisprudence à individualiser un second marché pertinent, distinct de celui des types d’appareils installés et des énergies qui les alimentent, en l’occurrence le marché de la vente de gaz naturel ».
Concernant les réseaux de chaleur, l’Autorité de la Concurrence précise, dans cette même décision « qu’une fois le choix de l’équipement effectué, il existe bien un marché distinct sur lequel les exploitants de réseaux de chaleur sont en concurrence pour l’obtention de contrats (…) La gestion de réseaux de chaleur constitue donc un marché pertinent ».
Le Conseil d’État estime également que « passé le stade de l'installation des équipements de chauffage, le consommateur n'est plus en situation d'arbitrer entre les différentes sources d'énergie » (Conseil d'État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 10/12/2007, 296191, Publié au recueil Lebon). Ainsi, la restriction de la concurrence par le choix de l’équipement n’est pas une entrave au droit de la concurrence, dès lors que ce choix préalable a respecté le droit de la concurrence.
Il convient enfin de citer l’article R2122-3 du Code de la Commande publique qui dispose que « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques », mais que « le recours à un opérateur déterminé (…) n'est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché ».
Ainsi, l’absence de mise en concurrence pourrait se défendre dès lors que :
- Le tiers soit le seul prestataire pouvant répondre au besoin de l’administration, et que cette absence de concurrence puisse être prouvée par l’administration.
- Cette absence de concurrence ne résulte pas d’un avantage dont l’administration serait responsable. Si tel est le cas, et que cet avantage est lié aux équipements, alors il convient que cet avantage soit la conséquence d’une mise en concurrence antérieure.
Dans la fourniture locale d’énergie, la mise en concurrence se trouve parfois empêchée le choix des équipements. Il convient alors de s’interroger sur le degré d’exclusivité de la compétence du prestataire étant donné la nature de la prestation.
La fourniture locale d’énergie distribuée est une dépense qui doit respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, l’absence locale de concurrence peut être due aux installations détenues par le prestataire.